平成２７年司法試験公法第一問（憲法）について

　司法試験の問題を解く方向性として、大きく①論点を探すという視点、②事例に則して具体的な利害対立がどこにあるかという２つの視点があり、得てして学生は①に陥りがちになる、だから②を意識的に行うべきだということは日頃よく言っています。

　会社法の問題を解きたいのですが、なかなか誰もアップしてくれずに待ちくたびれたので、そのことを今年の憲法の問題で実践してみようかと思います。

　ただし、②事例に則した利害対立、のみならず「私ならこう解く」という観点から「問題文の読み方」の手順に従ってやります。私の「問題文の読み方」や「現場戦略」の重要性をよく分かっている方には、実践的な思考方法を学べるのではないでしょうか。

　もう憲法の判例も学説も忘れてしまっていますが、下記はたぶんそう大筋を外した発想ではないはずです。

１　まず、設問文から読むべきことは鉄則です。「あなたがＢの訴訟代理人となった場合，Ｂの主張にできる限り沿った訴訟活動を行うという観点から，どのような憲法上の主張を行うか。（配点：４０）

　なお，市職員の採用に係る関連法規との関係については論じないこととする。また，職業選択の自由についても論じないこととする。」

　中身を読まないでも、「市職員の採用問題」だが、「職業選択の自由」の問題ではないことがわかります。ぱっと見思ったのは、国籍条項の問題による差別でも論じさせるのかということです。

　それと、「Ｂの主張にできる限り沿った訴訟活動」とあるので、Ｂの主張をしっかり把握することが重要であることがわかります。

２　それで中身に入ります。事案はそう複雑でなく、資源Ｙの活用に反対するＢが、過去の市民フォーラムでの発言と、Ｙに対するＢの考え方を理由に、資源Ｙ採掘を行う民間事業者をＡ市において監督等するプロジェクト要員として採用されたところ、一種の試用期間中に市が正式採用を決めなかった、というものです。まずザクッと大枠を掴みます。

３　次に着目すべきは「Ｂの主張」部分です。

「Ｂは，Ｃと自分とでは，Ａ市におけるＹ採掘事業に関して公の場で反対意見を表明したことがある点では同じであるが，その具体的な内容やその意見表明に当たってとった手法・行動に大きな違いがあるにもかかわらず，Ｃと自分を同一に扱ったことについて差別であると考えている。また，Ｂは，自分と同程度あるいは下回る勤務実績の者も含まれているＤらが正式採用されたにもかかわらず，Ａ市におけるＹ採掘事業に反対意見を持っていることを理由として正式採用されなかったことについても差別であると考えている。さらに，差別以外にも，Ｂは，Ｙ採掘事業を安全に行う上での基本的条件に関する自分の意見・評価を甲市シンポジウムで述べたことが正式採用されなかった理由の一つとされていることには，憲法上問題があると考えている。」

　こんなにわかりやすい誘導はなかなかないのでは。

　①ＢとＣを同一扱いしたことの平等原則違反

　②ＢとＤの平等原則違反

　③シンポジウムで述べたこと不採用の理由としたことの憲法上の問題

の３つを論じればよいと、極めて明確です。

　③については、「Ｙ反対」という思想良心の自由と、それを表現したことにかかわる表現の自由の問題であろうと容易に想像できます。

４　ここからが「事例に則して具体的な利害対立」という視点の活かしどころです。

　①ＢとＣとの平等原則違反について

　Ｂは「俺はＣと違うんだ」と考えているのだから、問題文の設定上どう違うかを具体的にあぶり出す必要があります。いくつかポイントがあります。

　・　ＢはＹの有用性を認めつつ、安全確保が不十分だから反対という立場、Ｃは絶対反対という立場

　・　Ｂは意見表明にとどまり、Ｃは威力・暴力で刑事罰も受けた

　　もう少し詳細にいうと、Ｂは実家である甲市のシンポジムで、一般論
を述べたほか、Ａ市の計画を引き合いに、安全性に問題があるから現状では反対だと述べた。

　　　Ｃは、開催自体を中止させようとして、（たぶん単独で）、拡声器をつかって中止を訴え、職員を殴って傷害罪で罰金刑となった（大きく報道はされてない）。

　※なお、甲市はＢの実家だが、Ｃは特に関係なくやってきたことは大した差ではないが一応考慮に値するでしょう（書いて損はありません）。

　・　ＢはＹ採掘には反対だが、少しでも安全性を高めようという動機、Ｂは反対運動に役立つ情報を得る（不正確だがわかりやすく言えば情報漏洩目的）という動機

　では立場を替えて、Ａ市だったらどう考えるでしょうか。直感的にまず浮かぶのは、「ＢとＣを同じに扱うのは不平等って何よ」という部分でしょう。順に考えを深めていくと「仮にＢが１０悪いのに対し、Ｃは１００悪いとして、市としては１０悪ければアウトと考えているから不平等でない」と考えられそう。もう少し法的に整理すると「正式採用をするか否かの基準は市が定めるものであり、ＢＣともにその基準を満たしていないことは明らかだから、平等原則は問題とならない」ということでしょう。

　別に「ホントに平等原則違反なの」という観点から立論できないでしょうか。確かに上記に上げたとおりの行為の程度の差があるのですが、それは市にとって有意なのでしょうか。例えばＢは１４０ｃｍ、Ｃは１７０ｃｍという事実の差は否定できませんが、仮にＢのみ不採用になったとしても「３０ｃｍの身長差を理由に不採用にしたのは平等原則違反だ」という主張が通らないことは明白です。ＢＣに一見ある事実の差は「採否」の問題として有意でないという主張があり得るはずです。そうしてみると、「Ｙ採掘に反対の意思を持っている、その意思を持っているのみならず実際に（手段はどうであれ）公の場で表明した」というＢＣに共通に認められる事実のみを有意に斟酌したのみであって、平等原則違反ではない、という主張が考えられましょう。

５　②ＢとＤとの平等原則違反

　同様に要素を考えると、「ＢとＣの勤務実績はＤらと比較してほぼ同程度ないし上回るものであったが，いずれも甲市シンポジウムでのＹ採掘事業に反対する内容の発言等があることや，Ｙ採掘事業に関するそれぞれの考えを踏まえると，Ｙ対策課の設置目的や業務内容に照らしてふさわしい能力・資質等を有しているとは認められなかったと回答した。」と問題文にあるので、「実績は俺の方が上なのに、発言や考えをもと不採用とするのは差別だ」となりましょう。

　対する市は、「実績は唯一絶対の基準ではないのだ、発言や考えを考慮するのは合理的だ」と主張するでしょう。例えば「Ｂは単なる一般論だけではなく、Ａ市のことを引き合いに出してシンポジウムで反対の立場を述べている。Ａ市は賛成前提なのだから、明確にＡの立場に反対で、そのことを公の場で表明した者を採用すると、業務上民間業者に不当に厳しい要求を行うかもしれないし、少なくとも市民にそう見られる危険がある」こういう主張があり得るでしょう。

６　③他の憲法上の問題

　これはちょっと冒頭の論点チックな視点から考えがちになりそうですが、Ｂとしては「俺のＹ資源反対という思想良心の自由は保証されているが、その立場を聴取したことやそれを理由に不採用とすることは思想良心の自由の侵害だ」という感じ。対する市は「別に内心で「反対」と思うのは自由だし尊重する。ただ、プロジェクトの性質上、賛成か反対かは聞かざるを得ないし、反対だと明確に表明した以上採否について斟酌せざるをえない。」

　「俺がシンポジウムで発言することは表現の自由の範囲内で、これを理由に不採用とするのでは表現の自由の侵害だ」対する市は「別に表現行為自体を禁止しているわけではない。匿名で表現するのは自由だし、別にＡ市のこのプロジェクトで働けなくなることという弊害を受容すればいくらでも表現行為は行える」と言うでしょう。

７　最後に

　いろいろと書いて来ましたが、この事案を通じて一番ポイントとなってくる利害対立は、Ｂ「思想的に反対とはいえ、その自己の良心とは別に安全性を高めるという正当な目的のために働こうとしており、それを過去の言動で不採用とするのはおかしい」

市「仮にそうだとしても中立性を疑われるような人を雇うのは見かけの公平らしさを損なうし、万一後に変心してＢのように反対運動目的に情報を流用されてもこまるから、そのおそれであっても防止しなければならない」

　という部分でしょう。

　私の憲法上に関する知識が足らないので、これをどの条文に位置づけるのがよいかわからないのですが、たぶん③の思想良心の自由あたりに位置づけるのでしょう。

　そして、私自身の見解としてはＢ不採用は違法、市は「一見中立性を欠くようなＢであっても、市の目的に適合しているわけだし、仮に中立性を市民に疑われたとしても『いや、反対思想を持っているＢだからこそ、厳密に民間業者を監督でき、安全性を高められる』」と説明する度量があるべきだと思います。というわけで、違憲（あるいは違憲と断ずるかはともかくとして、採用しないのは違法）と考えますが、こういう部分を「自分の考え」として答案にしっかり示すのが重要なのでしょう。