« アートネーチャー代表訴訟最高裁判決の批判的?検討 | トップページ | 平成27年司法試験民事系第2問(商法、会社法)について »

2015年5月16日 (土)

平成27年司法試験公法第一問(憲法)について

 司法試験の問題を解く方向性として、大きく①論点を探すという視点、②事例に則して具体的な利害対立がどこにあるかという2つの視点があり、得てして学生は①に陥りがちになる、だから②を意識的に行うべきだということは日頃よく言っています。

 会社法の問題を解きたいのですが、なかなか誰もアップしてくれずに待ちくたびれたので、そのことを今年の憲法の問題で実践してみようかと思います。

 ただし、②事例に則した利害対立、のみならず「私ならこう解く」という観点から「問題文の読み方」の手順に従ってやります。私の「問題文の読み方」や「現場戦略」の重要性をよく分かっている方には、実践的な思考方法を学べるのではないでしょうか。
 もう憲法の判例も学説も忘れてしまっていますが、下記はたぶんそう大筋を外した発想ではないはずです。

1 まず、設問文から読むべきことは鉄則です。「あなたがBの訴訟代理人となった場合,Bの主張にできる限り沿った訴訟活動を行うという観点から,どのような憲法上の主張を行うか。(配点:40)
 なお,市職員の採用に係る関連法規との関係については論じないこととする。また,職業選択の自由についても論じないこととする。」
 中身を読まないでも、「市職員の採用問題」だが、「職業選択の自由」の問題ではないことがわかります。ぱっと見思ったのは、国籍条項の問題による差別でも論じさせるのかということです。
 それと、「Bの主張にできる限り沿った訴訟活動」とあるので、Bの主張をしっかり把握することが重要であることがわかります。

2 それで中身に入ります。事案はそう複雑でなく、資源Yの活用に反対するBが、過去の市民フォーラムでの発言と、Yに対するBの考え方を理由に、資源Y採掘を行う民間事業者をA市において監督等するプロジェクト要員として採用されたところ、一種の試用期間中に市が正式採用を決めなかった、というものです。まずザクッと大枠を掴みます。

3 次に着目すべきは「Bの主張」部分です。
「Bは,Cと自分とでは,A市におけるY採掘事業に関して公の場で反対意見を表明したことがある点では同じであるが,その具体的な内容やその意見表明に当たってとった手法・行動に大きな違いがあるにもかかわらず,Cと自分を同一に扱ったことについて差別であると考えている。また,Bは,自分と同程度あるいは下回る勤務実績の者も含まれているDらが正式採用されたにもかかわらず,A市におけるY採掘事業に反対意見を持っていることを理由として正式採用されなかったことについても差別であると考えている。さらに,差別以外にも,Bは,Y採掘事業を安全に行う上での基本的条件に関する自分の意見・評価を甲市シンポジウムで述べたことが正式採用されなかった理由の一つとされていることには,憲法上問題があると考えている。」
 こんなにわかりやすい誘導はなかなかないのでは。
 ①BとCを同一扱いしたことの平等原則違反
 ②BとDの平等原則違反
 ③シンポジウムで述べたこと不採用の理由としたことの憲法上の問題
の3つを論じればよいと、極めて明確です。
 ③については、「Y反対」という思想良心の自由と、それを表現したことにかかわる表現の自由の問題であろうと容易に想像できます。

4 ここからが「事例に則して具体的な利害対立」という視点の活かしどころです。
 ①BとCとの平等原則違反について
 Bは「俺はCと違うんだ」と考えているのだから、問題文の設定上どう違うかを具体的にあぶり出す必要があります。いくつかポイントがあります。
 ・ BはYの有用性を認めつつ、安全確保が不十分だから反対という立場、Cは絶対反対という立場
 ・ Bは意見表明にとどまり、Cは威力・暴力で刑事罰も受けた
  もう少し詳細にいうと、Bは実家である甲市のシンポジムで、一般論
を述べたほか、A市の計画を引き合いに、安全性に問題があるから現状では反対だと述べた。
   Cは、開催自体を中止させようとして、(たぶん単独で)、拡声器をつかって中止を訴え、職員を殴って傷害罪で罰金刑となった(大きく報道はされてない)。
 ※なお、甲市はBの実家だが、Cは特に関係なくやってきたことは大した差ではないが一応考慮に値するでしょう(書いて損はありません)。
 ・ BはY採掘には反対だが、少しでも安全性を高めようという動機、Bは反対運動に役立つ情報を得る(不正確だがわかりやすく言えば情報漏洩目的)という動機
 では立場を替えて、A市だったらどう考えるでしょうか。直感的にまず浮かぶのは、「BとCを同じに扱うのは不平等って何よ」という部分でしょう。順に考えを深めていくと「仮にBが10悪いのに対し、Cは100悪いとして、市としては10悪ければアウトと考えているから不平等でない」と考えられそう。もう少し法的に整理すると「正式採用をするか否かの基準は市が定めるものであり、BCともにその基準を満たしていないことは明らかだから、平等原則は問題とならない」ということでしょう。
 別に「ホントに平等原則違反なの」という観点から立論できないでしょうか。確かに上記に上げたとおりの行為の程度の差があるのですが、それは市にとって有意なのでしょうか。例えばBは140cm、Cは170cmという事実の差は否定できませんが、仮にBのみ不採用になったとしても「30cmの身長差を理由に不採用にしたのは平等原則違反だ」という主張が通らないことは明白です。BCに一見ある事実の差は「採否」の問題として有意でないという主張があり得るはずです。そうしてみると、「Y採掘に反対の意思を持っている、その意思を持っているのみならず実際に(手段はどうであれ)公の場で表明した」というBCに共通に認められる事実のみを有意に斟酌したのみであって、平等原則違反ではない、という主張が考えられましょう。

5 ②BとDとの平等原則違反
 同様に要素を考えると、「BとCの勤務実績はDらと比較してほぼ同程度ないし上回るものであったが,いずれも甲市シンポジウムでのY採掘事業に反対する内容の発言等があることや,Y採掘事業に関するそれぞれの考えを踏まえると,Y対策課の設置目的や業務内容に照らしてふさわしい能力・資質等を有しているとは認められなかったと回答した。」と問題文にあるので、「実績は俺の方が上なのに、発言や考えをもと不採用とするのは差別だ」となりましょう。
 対する市は、「実績は唯一絶対の基準ではないのだ、発言や考えを考慮するのは合理的だ」と主張するでしょう。例えば「Bは単なる一般論だけではなく、A市のことを引き合いに出してシンポジウムで反対の立場を述べている。A市は賛成前提なのだから、明確にAの立場に反対で、そのことを公の場で表明した者を採用すると、業務上民間業者に不当に厳しい要求を行うかもしれないし、少なくとも市民にそう見られる危険がある」こういう主張があり得るでしょう。

6 ③他の憲法上の問題
 これはちょっと冒頭の論点チックな視点から考えがちになりそうですが、Bとしては「俺のY資源反対という思想良心の自由は保証されているが、その立場を聴取したことやそれを理由に不採用とすることは思想良心の自由の侵害だ」という感じ。対する市は「別に内心で「反対」と思うのは自由だし尊重する。ただ、プロジェクトの性質上、賛成か反対かは聞かざるを得ないし、反対だと明確に表明した以上採否について斟酌せざるをえない。」
 「俺がシンポジウムで発言することは表現の自由の範囲内で、これを理由に不採用とするのでは表現の自由の侵害だ」対する市は「別に表現行為自体を禁止しているわけではない。匿名で表現するのは自由だし、別にA市のこのプロジェクトで働けなくなることという弊害を受容すればいくらでも表現行為は行える」と言うでしょう。

7 最後に
 いろいろと書いて来ましたが、この事案を通じて一番ポイントとなってくる利害対立は、B「思想的に反対とはいえ、その自己の良心とは別に安全性を高めるという正当な目的のために働こうとしており、それを過去の言動で不採用とするのはおかしい」
市「仮にそうだとしても中立性を疑われるような人を雇うのは見かけの公平らしさを損なうし、万一後に変心してBのように反対運動目的に情報を流用されてもこまるから、そのおそれであっても防止しなければならない」
 という部分でしょう。
 私の憲法上に関する知識が足らないので、これをどの条文に位置づけるのがよいかわからないのですが、たぶん③の思想良心の自由あたりに位置づけるのでしょう。
 そして、私自身の見解としてはB不採用は違法、市は「一見中立性を欠くようなBであっても、市の目的に適合しているわけだし、仮に中立性を市民に疑われたとしても『いや、反対思想を持っているBだからこそ、厳密に民間業者を監督でき、安全性を高められる』」と説明する度量があるべきだと思います。というわけで、違憲(あるいは違憲と断ずるかはともかくとして、採用しないのは違法)と考えますが、こういう部分を「自分の考え」として答案にしっかり示すのが重要なのでしょう。

|

« アートネーチャー代表訴訟最高裁判決の批判的?検討 | トップページ | 平成27年司法試験民事系第2問(商法、会社法)について »

日記・コラム・つぶやき」カテゴリの記事

コメント

本試験を受験しました。
先生のおっしゃる②事例に則して具体的な利害対立がどこにあるかという視点で書きました。大筋同じような構成になっています。考査委員の青柳先生の本でも個別具体的考察を強調しています。

予備校解説では、権利の性質から基準を立てたり、被告の反論を裁量で片づけたりしています。ある種パターン化しています。

投稿: 片岡 | 2015年9月 6日 (日) 17時47分

 コメントありがとうございます。
 コメントを頂いた直後に漏洩問題が発覚しましたね(笑)。
 まあ、漏洩問題はともかく、個別具体的な考察の重要性はいつでも変わらないと思います。受験生はとかく特定の教授の問題意識を追ったり、最新判例の表面的理解に走ったりしがちですが。
 ただし、法律家ですから、個別具体的な考察の上、しっかりと理論武装を怠ってはならないことはご承知かと思います。法曹としてお会いできるのを楽しみにしています。

投稿: 野田 | 2015年9月24日 (木) 20時19分

コメントを書く



(ウェブ上には掲載しません)




トラックバック


この記事へのトラックバック一覧です: 平成27年司法試験公法第一問(憲法)について:

« アートネーチャー代表訴訟最高裁判決の批判的?検討 | トップページ | 平成27年司法試験民事系第2問(商法、会社法)について »