令和６年司法試験民事系第２問（会社法）について

　民法と同じだが、問題文はここから。
　https://www.moj.go.jp/content/001421191.pdf

　あんまりおもしろくないが、民法よりは多少は面白い問題ではあった。

　設問１は、要するに、裁判所の許可を得て臨時総会を招集した株主が、当該臨時総会での株主提案（取締役、監査役選任議案）について、自己の提案に賛成した場合に１０００円の商品券を贈呈するとしたという事案である。小問１と２に分かれていて、小問１は、法令反の中身は問わず、監査役として総会開催をやめさせる手段の有無を問うものである。小問２は株主提案が承認可決された前提で、反対する株主が決議取消しの訴えを起こした場合の帰趨を問うものである。

　直感的に、モリテックス事件の株主側バージョンのような感じで、確か最近こんなことが問題になった事例があったなあ、というくらいの知識しかない。
　小問１、２共に聞いたことはない問題なのだが、問われていることは明確なので、例によって私がいつも言っているように、両説考えて、迷ったフリをして結論を出せばよい。そういう意味で難しいことはない。
　小問１は、監査役の違法行為差止請求権を被保全権利とすることが直感的に浮かぶ。が、当然取締役の違法行為差止めの問題なので、これを類推するしかないか。。。。他の構成がぱっと出てこないので、これしかないように見える。総会開催差止めの訴えを本案として、監査役の違法行為差止請求権を被保全権利としてやるしかないだろう。
　小問２は、株主側なので当然モリテックス事件のような利益供与にはあたらない。ただ、「株主提案に応じたら１億円あげるよ」とやって議決権を買収したら決議に瑕疵があることになるだろうから、要するに一般的に決議方法の著しい不公正にあたるかという問題だろう。具体的な事情が列挙されているので、繰り返しだが、迷ったフリをして結論を出せばいい。
　※　後で調べると、プラコー事件（東高令和２年１１月２日）がモロに元ネタであった。そこそこに盛り上がった事件であるが、中身の検討などすっかり怠っていたので、反省である。
　
　さて、小問１であるが、上記のように監査役の違法行為差止め請求権の類推自体は認めていいように思える。が、まずは裁判所が招集許可したところの臨時総会の開催を差し止められるのかという根本的な問題が気になる。まあ、招集許可自体は議案の中身や背景などを考慮せず、形式的に要件が満たされているかどうかも問題だろうから、許可はされたが、違法な決議を目的とする総会だということは有り得るのだろう。
　次に、手段として総会開催差止めでいいのかという点も気になる。普通は選任されたところの取締役や監査役の職務執行停止・代行者選任の仮処分の方が適するのではないか？自分だったらそっちを選ぶと思うが。。。余談だが、以前経験した総会招集許可がらみの事件で、当方が代取であるが、当方から株の譲渡があったかが前提として争いになっていて、譲渡を受けて唯一の株主となったという相手方が招集許可を申し立てたという事件があった。そもそも株の譲渡の有無、つまり株主性に争いがある場合は先に株主性を訴訟で確定してから招集許可の可否を決定すべきというのが東京地裁の考えだが、この件では招集許可が認められてしまった。ただ、ウルトラＣがあって、その中身は書けないが、そもそも相手方は招集許可ではなく、当方の職務執行停止・代行者選任の仮処分を申し立てるべきであったという事案がある。どういう手段を取るかは慎重に考えなければならないのである。確かに代行者選任には多額の予納金がかかると思うし、確認の訴えの利益に関する議論ではないが、紛争な抜本的解決のために開催禁止がもっとも適切という議論も可能かもしれない。
　あと、結局「職務執行停止・代行者選任でいいんじゃないの」ということとの関連で、「著しい損害」があり得るのかという点も気になる。一般に総会開催禁止については保全の必要性も高度なものが求められるような気がするが、どうなのだろうという気がする。会社法の問題で保全の必要性を書かなきゃいけないかな、、、この辺の記憶がうろ覚えなので、自分が受験生だったら、「保全の必要性も問題がある」とかちょこっと触れるだけにして逃げるかもしれない。
　ということで、違法行為差止めの類推について、その趣旨から一部株主の違法行為にも類推されていいことを論じた上で、招集許可がなされていること、代替手段もあることから「著しい損害」がないとやっていくか、抜本的解決を強調して「著しい損害はある」とやっていくかという感じだろうか。保全の必要性の問題が怖いので、個人的には著しい損害がないとしたうえで、保全の必要性も疑問があるくらいにやっておきたいのではある。
　なお、設問は監査役から相談を受けた弁護士の立場から「開催をやめるようにに求める手段の有無についてどのように回答すべきか、論じなさい。なお、本件臨時株主総会１の開催に法令違反があるかどうかについては、論じなくてよい。」とされていて、どの範囲で論じたらいいのか悩ましい。法令違反は論じなくてもいいが、類推を前提に「著しい損害」の問題は論じなければならないような気がする。そうでないとほとんど論じることがない。もう一点、弁護士の立場からしたら、なんとか可能性がある方向で回答する方向になりそうなので、そういう意味では著しい損害を肯定する構成もありかもしれない。

　小問２は、知らないが、そう難しくはないだろう。利益供与の類推とかを書くのは危ない気がする。どう考えても、会社財産流出防止という趣旨に合わない。大昔の過去問で、株主側の委任状勧誘において白紙委任状を用いることの可否というのがあったと思うが、株主が自分の株主提案に賛成する株主を募るのに一定の経済的利益で誘導することそれ自体は否定されないだろう。
　この問題の設例にの特色は、５００円のモリテックス事件と異なり、１０００円となっていること、ただモリテックス事件が賛成でも反対でもニュートラルに議決権行使した人に贈呈だったのに対し本問では株主提案に賛成した人のみに贈呈するとされていることが一つのポイントである。利益供与の問題ではないことから、モリテックス事件と比較しながら、「これならギリギリセーフ」とやるのは一つの考えである、というか出題者がニヤリとしてくれる感じがする。
　なお、実際７５％の賛成で株主提案が可決されたこと、例年より議決権ベースで３０％出席が増加したこと、例年の甲社提案議案よりも今回の株主提案の賛成割合は増加したなどの事情があり、これは著しい不公正を肯定する方向の要素ではある。この辺にもしっかり目配りしておく必要がある。
　まあ、例によって結論はどっちでもいいだろう。何度もいうが迷ったフリが重要なのである。

　設問２は、上記乙社をキャッシュアウトしてＭＢＯを行い閉鎖会社になったところ、キャッシュアウトに協力した丙社（２００／６００株）と経営陣との間に対立が生じ、さらに株式併合等を用いて丙社を締め出したというものである。ややこしいのは、株式併合後に、さらに１株を２００株に分割する株式分割、役員宛の第三者割当が予定されているというところである。設問は株式併合の効力が発生した時点で、株式併合の効力を争う手段を問うている。
　

　まず、株式併合の効力が発生してしまっているのだから、吸収説によれば基本的に株式併合無効確認の訴えのみで総会決議の瑕疵を主張できることになりそうである。
　問題の決議の瑕疵だが、どうもスクイーズアウト自体は会社法上当然に認められているという頭があるので、「そりゃ丙の主張は通らないでしょ」と当然に思ってしまう。それでは身も蓋もないので、多分平等原則違反とか、特別利害関係人による著しく不当な決議だとかをいうのであろう。しかし設問の事情からしてもそう濫用的な締め出しとは思えず（丙社は競業を営んでいるとか、企業価値維持のためには丙社の締め出しも、資本関係の維持もニュートラルだったとか）、まあ書くことに悩んでしまう。なにせ、配点が設問１と同じ５０点である。
　他になにか問題がないか考えるに、まあ併合により端株主になった丙社の原告適格の有無とか（肯定される）、併合理由の説明は形式的な説明で足りる（合理的な理由を説明しなければならないのではない）とかくらいだろうか。。。どうも書くことが思い浮かばない。

　設定自体はかなり手が混んでいる。一旦１００株を代取ＡがＢから取得したことにより３００株を超えるようになった設定とか、その後の第三者割当を行う設定とか、これが何のためにあるか、いくら考えてもわからなかった。ところで、つい気になってしまうが、実務的には丙社とＡＢＣの株主間契約でちゃんと対処しておけよと突っ込みたくなるのだが、まあそれをいうと元も子もないかもしれない。

令和６年司法試験民事系第１問（民法）について

　例によって昨年から何の因果か民法もロースクールで担当してるので、解いてみることにした。
　問題文はここから。
　https://www.moj.go.jp/content/001421191.pdf

　全体として、設問１と２で配点５０：５０で、設問１は４つに細分されるので、まああまりたくさん書かず、ポイントを抑えて論述しておけばいいのだろう。
　はっきり言って、あまりひねりも感じられず、面白くない問題である。

　設問１はこまごまとわかれている。わりと論点も明確で、単純そうな問題である。

　１(1)アは、子が父所有の建物を無断で他人物賃貸借した事案で、子が死亡して父が単独相続したところ、他人物賃借人が父に対して賃借権を主張できるかという問題である。そうひねりはないと思うが、相続によって当然追完が生じるというのも妥当でなく、父が追認拒絶することもも矛盾挙動ではないから、追認拒絶も信義則に反しないというまあオーソドックスな話だと思う。この無権代理人と相続の応用のような、他人物売買と相続みたいなのは予備だったか、本試験の過去だったか、出ていたと思う。

　１(1)イは、上記他人物賃貸借契約で、土地の使用収益が不可能になったら３００万の損害賠償を支払うという損害賠償の予定という特約があった前提で、当該３００万の支払いがあるまで占有する権利があるという反論をしたが、通るかという問題である。当然に同時履行の抗弁か留置権だろう。
　相続を度外視すれば、父から明渡しを求められた場合、契約関係がないから同時履行の抗弁は問題にならず、留置権の問題だろう。先に留置権を検討するが、相続がなければ留置権が成立しないのは明らかと言っていいのではないか。というのは、これで留置権が成立するなら、他人物賃貸借を容易に本人に対抗させるに等しいからである。それで、相続という偶然の事情によって留置権を主張できるようになるというのはいかにも不当であろうから、感触としては留置権の成立を否定した方がいいように思う。同時履行の抗弁も、そもそも子に対して問題になるかも微妙であるし、同じ理由で否定するほうがいいように思う。
　逆から考えるなら、合理的な損害賠償額なら父も受忍すべきというものであろうか。３００万の損害賠償義務を父が相続していることは間違いないのだから、そういう事案全体の利益衡量として、合理的な額なら留置権の成立を認めてもよい、子の相続を放棄しない以上、他人物賃貸借という悪行を行ったＢの責任をも甘んじて引き受けるのだと考えると、あり得ない考え方でもないように思える。
　真面目に考えると結構難しそうではあるが、配点の関係からそう深入りしなくていいのだろう。理屈としては、牽連性を否定するか、そもそも父に対して明け渡した時点でようやく損害賠償債権が発生するので、弁済期が来ていないというのがやりやすいかもしれない。占有が不法行為によって始まったという点を類推するという手もあるかもしれないが、危険度がやや増す。そこで、弁済期の問題とすれば同時履行の抗弁もあわせて否定できるので、楽であろう。大事なのは、利益衡量と理論構成を共にしっかり示すことである。

　１(2)は、賃貸借において、賃借人が雨漏りで一部使用ができなくなったところ、賃貸人に通知せずに修理したという場合で、修理までの賃料一部相当額の返還を求めること（ア）、業者に支払った報酬相当額３０万円（適正相場は２０万円）の返還を求めることができるか（イ）というものである。
　まず、アだが、なんとなく「使用収益ができなくなった割合に応じて当然賃料債務が消滅する」と思うのだが、この辺は改正があったとこだろう。６１１条の１項でこの当然減額のことが明文化されている。これはこの条文の当てはめ以上の問題はないと思うのだが。。。。
　イは、これも改正絡みで６０７条の２で賃借人が修繕できる場合を規定している。修繕が必要と通知したが賃貸人がしないか、急迫の事情がある場合がそれだが、設問では急迫の事情がない。要するに無断改装に類することになる。
　ただ、無断かどうかは措いておいて、雨漏りの修理は一般に必要費であろう。相場の２０万円と、３０万円の差が一つのポイントだが、直感的には急迫性があれば３０万円全額を認めていいように思う。急迫性がない以上相場の２０万円というのは一つの価値判断としてあるだろう。１０万円分は、事務管理における有益費を柔軟に解する議論を応用して、急迫性があれば有益費と認めるという考え方がとれるのではないか。あんまり書くことがなさそうなので、この辺はそこそこきっちり書いた方がいいように思う。
　設問１を通じて１(1)アイ(2)アイで、配点は１０：２０：５：１５のような感じだろうか。バランスを崩さないことが重要だろう。

　設問２は、基本的に設問１と独立している。
　Ｇ→Ｆ
　↓（財産分与・予期せぬ課税で錯誤取消可能）
　Ｈ（Ｇの妻）登記
　↓
　Ｉ
　要するに土地を巡る上記のようなＦＩ間の優劣関係である。Ｉは錯誤取消前の第三者、Ｆは錯誤取消後の第三者（錯誤を前提に登記は未了だが、Ｇが所有者と信じて譲渡を受けた）で、それぞれ登記を具備していない。
　あまりひねりがないように思え、予期せぬ譲渡所得税の課税が錯誤取消の対象になるかどうかは実務家は皆知っていると思うが、受験生はよくしらないかもしれない。ただ、錯誤を否定すると後の問題がでないから、まず錯誤肯定方向で論じられるだろう。要素なのか、いわゆる動機の錯誤だが、表示があるのかという点を理論的にしっかり書く必要がある。
　さて、判例的にいけば、取消前の第三者は登記なくして保護される。Ｉ（善意無過失）は取消前の第三者として所有権を取得することは可能である。ただ、登記なくして所有権をＦに対抗できるかという点では、復帰的物権変動的に考えるとＨを起点とする二重譲渡関係だから、登記なくしてＦに対抗できないと考えるのがオーソドックスなのだろう。それにしてもひねりが少ないような気がする。そもそも取消前後で扱いを分ける判例法理には批判が強いが、その問題意識を論じて欲しいようにも見えない。

令和５年司法試験会社法について

　民法に続いて会社法を見てみたましたが、改正に関する断り書きとか、小問ごとの独立性の高さなどは教科をまたいだ一つの傾向なのでしょうか。設問１でつまずいたらどうしようもなくなる受験生を救済しようということなのかもしれません。従来型でも設問ごとの独立性はあり、あまり問題はないと思うのですが。

　それで会社法の問題ですが、設問１は私の把握不足かもしれないですが、ちょっととらえどころがなく、任務懈怠やら因果関係への当てはめだけの問題に見えます。逆に設問２は知識がなくてもなんとかすることは不可能ではないかもしれませんが、近時の最高裁判決に対する基本的な知識がないとちょっと難しい問題だったかもしれません。

１　設問１
　民法と似ていて、小問１と２に分かれています。
(1)　小問１は、創業者兼一人株主である代取が個人的な隣人とのトラブルを解消するために、会社の資金で本来１０００万円の土地を５０００万円を購入した場合の、当該代取の対会社責任の成否を問うもの。代表訴訟前提で、当該株主は代取の娘婿で、問題の土地購入後に株式を取得したという前提になっているのと、上記土地購入時には会社の財務状態（厳密には資金繰り）に問題がなかったことを前提とせよ、とされています。
　任務懈怠（過失）、損害、因果関係と言った問題なのでしょうが、ちょっと出題の意図がよくわかりません。実質論的に、代取側であれば、「俺の会社だし、俺が自由に金をつかっても構わない。資金繰りに問題なく、会社債権者に損害を与えるような状況もない。別に当時役員報酬として会社から資金提供してしまえば全く問題にならないはずだ」という感じになるでしょう。娘婿側からすると、「役員報酬ならやむをえないかもしれないが、自分のような株主に影響を及ぼす危険性はあるわけだし、当時一人会社だからといって許されるわけではないだろう」という感じでしょうか。以上の生の主張を任務懈怠、損害、因果関係という問題に正しく整理して論じることになるのではないでしょうか。結論は例によってどっちでもいいと思います。ここが省かれているので、出題の意図からは外れるかもしれませんが、本当は代取が娘婿にどういう趣旨で、いくらで株を譲渡したかが問題だと思います。要するに土地の価値が１０００万円しかない、４０００万円の損失があることを前提に株を取得していたかどうかが実質論としてはカギと思われるのです。無償で株を譲渡されたり、５０００万円の預金が減り１０００万円の土地しかないバランスシートを前提に算定した株価で譲渡を受けていたのであれば、娘婿にとやかくいう資格はありません。もっとも、設問がこのあたりをぼかしているのは、代表訴訟は自己の利害とは理論的に無関係なので、将来の株主や将来の債権者（あるいは既存の債権者でも財務状態の悪化を受けう債権者）等全ての利害関係人のために代表訴訟を提起するものなだと論じて欲しいのかもしれません。結局上記実質論の対立もこの点に集約されると思われるからです。そういう出題趣旨ならもう少しわかりやすくしてくれてもいいのにとは思います。いずれにしても、配点は設問１の４０のさらに半分の２０と思われるので、あまり凝りすぎないで設問２に時間を書ける方が戦略としては正しいでしょう。
(2)　小問２は、本来１０００万円の土地を５０００万円を購入したところまでは一緒で、もともと財務状態が悪化した場合の債権者に対する返済原資として当てにしていた定期預金５０００万円を解約して土地を購入していた、小問１と違って購入当時営業利益が減少していたが直ちに運転資金が枯渇する状況ではなかった、この購入がきっかけで債務超過になって事業継続不可能になった、という設定です。
　　これも小問１と似たような感じがあるのですが、代取からしたら役員報酬で出しても一緒じゃないかとか、回収不能との因果関係は遠いだろう、そして何より「それじゃあ間接有限責任の意味がないよね」というところでしょう。債権者側からすれば「その購入されしなければ十分回収ができただろう」というところでしょうか。
　結論もどちらでもいいと思いますが、受験生的にはあっさり代取の責任を認める結論に走りそうで、その場合面白みのない答案になると思います。実際は裁判所が早々簡単に代取個人の責任を認めてくれるか、疑問なところではあります。もっとも、本件では代取が実質的に会社を犠牲に個人に４０００万円の利益を移した結果回収不能となったわけで、比較的代取の責任を認めやすい事案ではあると思いますが。

２　設問２
　相続による準共有株と取締役選任決議が重ねてなされた場合の訴えの利益をふくめた処理を聞く問題です。例によって小問１と２に分かれています。
　(1)　小問１は、４万／６万の大株主たる創業者に相続が起こり、相続人２人間で権利行使者の指定も出来ていないという事例をベースにしています。前にいわゆる相続人の乱の問題が出たこともありますが、司法試験は株式の準共有問題が本当に好きですね。そもそも「割り切れないで困るだろ」という程度の理由で準共有にして、そのうえ権利行使者の指定を管理行為とやってしまった形式的処理から派生していろんな問題が起こる部分です。形式論からの演繹的結論と実質的妥当性に差異が生じやすいところで、そういう意味で試験の題材にしやすいのかもしれません。
　　　準共有株絡みの判例知識が整理されている事が必要でしょうね。
　　・　上位のとおり、権利行使者の指定は管理行為として相続分に応じた持分の過半数で決定できる（最判平成9・1・28）
　　・　権利行使者の指定・通知がない場合でも、単独株主権などは行使し得る場合がある（最判平成2・12・4）
　　・　権利行使者指定未了の株式も定足数に含む
　　・　会社が権利行使者以外の共有者の権利行使に同意したとしても、権利行使が民法の共有に関する規定に従ったものでない場合は、その権利行使は適法とはならない（以上２点について最判平成27・2・19）
　 　あとは、任期２年と取締役について、同一メンバーで既に２年後に再任の決議がされているので、原則として訴えの利益がなくなる（最判昭和45・4・2）
　 　以上を抑えておればそう難しい問題ではありません。
　 　どれかを知らなくても、４万／６万の大株主という大株主の共有株である前提になっていて、設問がわざわざ「原告適格及び訴えの利益の有無並びに本件訴えに係る請求が認められるか否か」を論ぜよとされているので、権利行使者指定未了の準共有株主が「株主等」にあたるかとか、２年経って訴えの利益がなくなってしまているのではないか、設問のＢの同意はいかにも恣意的で認められるべきでないのでは、というような点から気づくことができる論点だとは思います。まあ、知っているに越したことはないでしょうけどね。
　(2) 小問２は、ちょっと事例を変えて、１回目の決議で選任されたＢが２回目の株主総会を招集していて、２回目の決議では、共有株主が共に出席して議長の同意のもと議決権を行使して、一回目の決議で取締役に選任されてあＢ，Ｃ（従業員株主）が再任されず、共有株主一派が再任されたというものです。
　 　元ネタは、最判令和２年９月３日です。「事業協同組合の理事を選出する選挙（先行の選挙）の取消しを求める訴えの係属中に、後行の選挙が行われ、新たに理事又は監事が選出された場合であっても、理事を選出する先行の選挙を取り消す旨の判決が確定したときは、先行の選挙は初めから無効であったものとみなされるから、その選挙（先行の選挙）で選出された理事によって構成される理事会がした召集決定に基づき、同理事会で選出された代表理事が召集した総会において行われた新たに理事又は監事を選出する後行の選挙は、いわゆる全員出席総会においてされたなどの特段の事情がない限り、瑕疵があるものとなる。そして、上記の取消しを求める訴えと併合された訴えにおいて、後行の選挙について上記の瑕疵が主張されている場合には、理事を選出する先行の選挙が取り消されるべきものであるか否かが後行の選挙の効力の先決問題となり、その判断をすることが不可欠であって、先行の選挙の取消しを求める実益がある。」こう言っています。本件では全員出席総会というような特段の事情もないので、判例に従えば訴えの利益ありということになるでしょう。
　 　これもちょっと知らないときついのですが、設問は「訴えの利益」だけを聞いているので、そういう意味では迷わないように誘導をつけているのでしょう。小問１との比較で、全く同じ構成メンバーではなくて、そもそも２度目の会議を招集した代取がＪという別人になっている設定なので、問題文の読み方が優れている人は、設問１との設定の違いに着目して「訴えの利益がある」と持っていくことは不可能ではないように思います。

令和５年司法試験民法について

　何の因果か、今年からロースクールで民法まで教えることになったので、民法の解説もやってみようと思います。総則物権と事務管理・不当利得・不法行為が担当で、かつ交互なので、今回勉強し直した範囲はまあ不十分なのですが、いつも学生にいつもいう「現場戦略」でどこまでやれるかというのと、結局民法は利益衡量ですから、知識不足による法的立論は不十分ながら、どこまで戦えるか試してみようとことでやってみます。

　過去問にふれるのは久しぶりですが、やってみるとあんまりひねりがないというのと、明確に３つの小問に分かれているパターンの問題で、出題傾向にマイナーチェンジがあるのかと思いました。受験生のレベルを正しく掴めてないですが、そう細かい知識がなくても対応可能なのではと思います。

１　設問１
　設問１は更に小問(1)(2)に分かれています。夫名義の建物に同居していた妻Ｄが、夫の相続を機に前妻との子ＢＣがいて、Ｂから明渡し及び持分に従った賃料の請求を求められたというものです。設問では「妻で無償の居住権がある」「建物を共同請求したから応じなくてよい」という妻の反論まで設定されており、まあ、基礎的な知識を聞きましょうということなのでしょう。
　配偶者居住権が立法化されたことはさすがに知ってますし、問題文にもわざわざ「文中において特定されている日時にかかわらず、試験時に施行されている法令に基づいて答えなさい」と書いてあるので改正絡みは明白でしょう。で、多分受験生も同程度の知識しかないと思うのですが、条文を見ていくと短期の居住権が成立する（１０３７条１項１号）ことがわかります。なお、長期の配偶者居住権は家裁の審判により発生する（１０２９条）ので、問題とならないことに一言触れておけばいいと思います。
　あとは、問題文で相続時は全て居住に使用していたが「夫の死後１階を惣菜店に改装して経営した」という事情が与えられているので、１階までそのような使用借権があるかは問題でしょう。
　これはおそらく全受験生にとって「知らないが、何が聞かれているか明確」な問題だと思うので、いつも学生に言っているように、両説考えて迷ってみせた上でもっともらしい結論を取ればいいと思います。感覚的には２階の居住部分の明渡しを認めなければＤの保護として十分ですし、和解による解決としては１階には賃借権が成立しＤはＢＣに賃料を支払うというのが穏当だと思いますが、相続発生の事実があり、ＢＣという他の相続人があるのを知りながら改装して経営した部分まで法的に保護する必要はないと思われます。そうすると、１階には配偶者居住権が認められないとするのが妥当でしょう。
　解釈論としては、１０３７条は「相続開始の時に無償で居住していた場合」に成立するが、「居住建物の一部のみを無償で使用していた場合にあっては、その部分について無償で使用する権利」だとしているので、文理上は相続時に使用していた全部分に居住権が生じ、その後の改装は影響しないと考えることが素直です。ただ、配偶者居住権の趣旨と相続時に居住していた範囲に成立が限定されていることとの比較から、１０３７条の括弧書きが類推されるというような議論が可能でしょうか。もちろん、そういう悩みを見せながらも、法的安定性を強調し、相続時で確定され、あとは損害賠償の問題だとやってしまってもいいでしょう。大事なのは、結論に飛びつかずに反対説に配慮することなのです。
　議論は全く知りませんし、調べていませんが、短期長期の配偶者居住権の創設により従来の判例法理による保護が残るかどうかは問題でしょう。問題文でＢＣが県外に住んでいるという設定になっているので、これを活かす趣旨なのですが、「短期長期の配偶者居住権は創設されたことで、従来の判例法理による保護は必要なくなった、しかしＢＣが独立して県外に在住してることもあり、他の事情次第では夫の死亡を条件にＢＣとの間で黙示の使用貸借契約が成立していると構成する余地もある」とでもしておけば加点はともかく原点されることはないでしょう。
　(2)は共有絡みの問題で、これは、遺産共有にも民法上の共有の規定が適用されることを前提に、共有持分権者は他の共有者に明渡しまで求めることはできないが、持分に応じた使用収益する権利はあるから、持分に応じた賃料相当額を請求できるという基礎的な判例知識を書けば足りると思います。配点との関係でもそんなものでしょう。

２　設問２
　設問２は債権総論の範囲で、それこそ今回勉強し直した範囲ではないので、知識不足で苦労します。が、多分聞かれている事自体は基礎的なはずです。
　事例は要するに、池で飼育しているコイをＥがＦに売ったが、Ｆの受領遅滞で受領されない間にコイの値段が下がった。Ｅは売買契約を解除できるか、かつ損害としてどこまで請求できるかという問題です。
　解除できるかどうかというのは、受領遅滞による解除が認められるかという典型論点なはずですが、いかんせん勉強し直した範囲でなく、２０年近く前の受験生時代の知識が蘇りません。条文を改めて読み直す限り明確に解除可能とは書いていないようなので、あとは自力で考えるしかありません。受領遅滞に直ちに解除までの効果を認めていいかは疑問でしょうし、多分本件のコイのように引渡しの準備や保管に格別な手間や費用がかかる場合は売買契約の内容として買主側が約定の引渡し時において受領する義務があると構成することが可能のように思われ（なにより、諸事情からこういう義務があると認定するといかにも点数がもらえそうな気がするので）、一般論として受領遅滞による解除は否定して、本件では受領義務があり債務不履行解除ができるとやるのが穏当と考えました。さすがに後で受領遅滞による解除の可否を調べましたが、大体感覚はあってたので、安心しました。
　損害の問題も「中間最高価格とか、なんとか丸事件とかあったよな（内容は忘れた）」という程度の知識しかありません。なので、自分で考えて結論を出すしかないのですが、問題文から、債務不履行時、解除時、現在時の時価と売買契約時との差額によるという説がありうることは容易に想像がつきます。微かに「投機的な行動を許してはだめなのでは」という問題意識が内田民法に書いてあったような記憶があり、問題文でも買主Ｅ側がコイが値下がったから引き取る気をなくしたというようなことが書いてあります。そのあたりから考えを進めますが、契約後で値段が下がった場合に買主が受領拒否した場合に時価によるでは問題だと思いますし、逆に解除時とか現在時とかの考え方をとると、売主側の投機的行動を許すことになりかねないでしょう。それで、例えば客観的な債務不履行時で損害は固定してしまうのでどうかと思ったわけです。あるいはこの問題の事例だけみると、解除時を採用して、売り主が投機的行動で解除時点を意図的に遅らせたような場合は、損害軽減義務のような議論によって妥当な調整が可能であるとすればいいかなと考えました。後者の方が問題の設定に即しているいて、より点がつくように書きやすいかもしれません。予想は多分どの説をとっても理由が説得的なら同等に評価した、だと思いますが、その説得的理由に繋がりやすいわけですね。

３　設問３
　これは、ようやく最近の講義で扱った物上代位の問題です。見落としかもしれませんが、何のひねりもない転貸借賃料に対する物上代位の可否という論点です。但し、事案の設定は例外的に物上代位を認めた方がいいものになっています。
　これは最近の講義の準備で思い出しましたが、転借料に関する物上代位は原則として否定するのが判例で、ただ、例外的に転貸借が形骸化して賃料に対する物上代位を詐害する場合は可能というものです。講義の準備中に思い出しましたが、さすがに受験生時代は最新判例であったこともあって、この程度は十分理解していました。基本的にその流れで書けば足りると思います。
　あるいは受験生としては「転賃料には物上代位不可」という結論だけ覚えているという人もいるでしょう。そういう勉強の仕方は問題ですが、仮にその程度の知識しかなかったとしても、事例の設定が詐害的（もとの賃借人を転借人に切り替えて、劣後債権者である新賃借人が事実上無償で賃貸し、もとの賃借人に転貸したというものです。実質元の賃料＝新転賃料相当額について物上代位を詐害して回収するスキームで許される余地はありません。議論を知らずとも、この事例で物上代位を否定する結論は取りにくいと思います。この場合は例外と論じることもできるでしょうし、知らない場合は無茶をするなというのが私の教えなので、個別の事情により物上代位を認めると法律関係が不安定になる。このような妨害事例はむしろ劣後債権者やそれに協力した賃借人への損害賠償請求で考えるべきとやっても大きな減点にはならないと思います。トータル的にはそのように無茶ヲしないほうが失敗が少ないように思えます。

連載「有罪!? 無罪!? サイクル大法廷」の批判的解説-ウーバーイーツと自転車事故

　電子雑誌の購読はかなり安いことを知り、自転車雑誌の購読だけが目的だが定期購読してしまった。最大の関心はルートやコースなのでバックナンバーからそういう記事を読み漁っているのだが、先に記事にした表題のコーナーが気になって見てみるとやっぱりツッコミどころ満載なので、だれも見ないであろうがせめて読者の誤解を解くべく正しい解説をしようとおもう。

　連載予定だが、まずは２０２３年１月号「ウーバーイーツ死亡事故から学ぶいくつかのこと」と題するもの。例によって判決全文が参照されたか疑わしいが、裁判所ＨＰに掲載されていた。
https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/221/091221_hanrei.pdf

　事件としては、大雑把にウーバーイーツ業務中のロードバイクが夜間、雨のなか無灯火で時速２０－２５ｋｍで直進したところ、交差する横断歩道横断中の高齢者（７８歳）をはねて死亡させたというものである。判決は禁錮１年６月、執行猶予３年であった。死亡という結果の重大性を悪情状と考慮しつつ「重過失致死事犯の量刑傾向や、自動車運転過失致死事犯との均衡等も踏まえ」執行猶予を付したというものである。

　一般に「自動車」事故であっても人一人の死亡事故で初犯から実刑になるのは極めて稀である。昔統計で調べたことがあるが、おそらくその種の事故で数％程度であったかと思われる（飲酒等ない前提かは忘れた）。実感として、飲酒、ひき逃げ、無免許、信号無視など明らかに重大な交通違反等々がなければ簡単には実刑にはならないものである。どちらかというと民事の交通事故の裁判でよくこの種の事件に出くわすが、略式命令で１００万円の罰金というものも結構ある実感だ。

　以上から容易に想像がつくと思うが、自動車より危険性の少ない自転車による人一人の死亡事故で実刑になる確率は極めてゼロに近いだろう。念のため調べてみたが、自転車事故で実刑になった事例は見つからなかった（それに近い特殊な事例があることは後述する）。

　さて、記事によると「人が一人死んでいて、しかも業務上過失致死で、執行猶予がつくなんで甘い、と思われる方もいるかもしれない」、しかし、「心からの反省を示し」「遺族への謝罪もしている」ため執行猶予付きの判決となった、筆者は妥当と思っているということである。
　…まあ、非法曹が素人的実感を述べたに過ぎないのだからといえばそうなのかもしれないが、あまりにずれているだろう。一般人の認識について述べる部分はいいのだが、執行猶予付きになる理由は反省でも謝罪でもなく、判決も的確に指摘しているように「自転車による重過失致死事犯の量刑傾向や、自動車運転過失致死事犯との均衡等」であろう。おそらくしっかり謝罪してなくとも、反省が不十分であろうとも、本件は容易に実刑にはならなかったであろう。それは量刑相場というものである。

　さらにこの判決について『「高性能のロードバイク」が大きな要素になっている』という。教訓として高性能の自転車に乗るにはそれなりの責任が生じるのだ、というそのことはいいとして、多分この判決から簡単にそうは読み取れない。そういう立論をするなら、ママチャリなら略式命令で済んでいたところが、正式起訴されたというような事情を指摘しなければおかしいだろう。
　
　なお、大地平成２３年１１月２８日（これは裁判所ＨＰでは載ってなく、判例検索ソフトでないと調べられない。判例タイムズ１３７３号２５０頁。）というのがあって、大阪で国道２５号という大幹線道路を自転車で横断したところ、当該自転車を避けようとした車が歩道に突っ込んで２名を死亡させたという事故について、自転車運転者に２年の実刑という例がある。自転車事故というより、不適切な横断による事故であって、その意味では歩行者でも自転車でも変わらない。ちょっと自転車事故のワクを超えているだろう。
　なお、判決文を見る限り、この件でも実刑は厳しすぎるのではとは思いはする。自動車の高速運転や酒酔い・信号無視などの運転はそれ自体死という結果を惹起する危険性が高い。この横断が危険であって重大な過失であることはそうだろうが、それ自体死という結果を惹起する危険性が必ずしも高いとはいえないのではないか。たまたま歩道に人がいたから死という結果を惹起したというところではある。
　と思って、判タの囲み記事解説を見ると、本件は検察官の冒頭陳述によると前刑の懲役刑執行終了から２年以内で、執行猶予の余地がない事案だったそうである。自転車事故の多発に警鐘を鳴らす判決と表する受け止め方はおかしいとされている。判決も「高速度運転などにより直接に人を死傷させた事案と対比すると，過失行為自体が重大な危険性を有するとまではいえない」とか、「本件は高速度運転やブレーキ不備での運転といった，自転車の走行に特有かつ高度の危険性が認められる事案とは異なっている」として、「自転車の走行を原因とする交通事故等が社会の耳目を集めているとして，厳罰による一般予防の必要性」をいう検察官の主張を退け、「当裁判所は，これらの事情を本件量刑上大きく考慮するのは相当でないと解した」ということである。自分の感覚がずれていないことに安心した。
　自分でいうのもなんだが、自転車事故に関して裁判例を記事にするなら、前段落のような指摘こそ価値があると思う。

台北地方裁判所訪問

　台湾の司法事情を学ぶべく、この年始に台北地方裁判所を訪問してきた。その感想を記事にする。

１　入り口その他
　外観は３階建て程度で、首都の地方裁判所としてはやや小さめに見える。これはおそらく台北市を取り囲むように新北市があり、そちらの人口のほうが台北市本体よりも多く、台北市それ自体の人口は少ないからではないかと想像された。名古屋地裁よりも規模が小さいように見えた。
　入り口では荷物検査がある。これは東京地裁や名古屋地裁のイメージと大差がない。ただ、入ってすぐ左手にどうやら刑事事件の受付のような窓口があり、一部匿名化されて事件名と当事者名が表示されていた。ちょっと日本では考えられないので、意外だった。台湾でも検察官が起訴権限を独占しているものと思うのだが、起訴状が受理されたかどうかについて審査の上表示するものなのだろうか。

２　受付その他
　訴状の受付場所それ自体はあまり日本の裁判所と変わらないように見えた。ただよりシステム化というか、銀行のような番号札方式だったし、おそらく訴訟費用の予納専用の窓口、番号札というものもあった。
　地下にレストランと売店等があるというので、足を運んでみた。レストランは地裁の食堂みたいなイメージ、売店もハイライフという台湾で有名なコンビニチェーンが入っていて、日本と変わらない。
　面白かったのは、卓球場があることで、職員と思しき数人が汗を流していた。
　弁護士休憩室みたいなものがあるのは日本と一緒だ。

３　法廷傍聴
　日本同様、おそらく民事事件の傍聴はわかりにくいであろうという予断？のもと、刑事事件の傍聴に向かった。どんな事件を傍聴しようかとうろうろしていると、事務官らしい男性が声をかけてくれた。曰く「我が国の法廷は公開だ。遠慮せずに見ていってくれ」。大陸人と間違えられたのであろうか。「私は日本人弁護士で台湾の法廷を見学するために来た」というのも野暮な気がしてそうは言わず、またもうちょっと事件を確かめたい気持ちはあったが、せっかくなので、その事務官が導いた法廷に入った。
　基本的に法廷内部は日本の法廷と同じイメージでいいが、重要なのはＩＴ化が進んでいることである。なお、中国大陸の法廷と同じだが、裁判官名・書記官名はちゃんと名札がある。また服装についても弁護士や検察官も法服らしきものを着ている。かつらはしていない。かつらはおそらくバリシター（法廷弁護士）とソリシター（非法廷弁護士）の区別のあるイギリス法以来のもので、イギリス法由来の香港などではいまでもかつらを着用していたはずである。
　一番の特徴はＩＴ化であろう。書記官がその場で調書的なものを作成していて、傍聴席に見える画面にも表示される。このおかげで傍聴人としてはだいぶ理解がしやすかった。ちょうど被告人質問の途中で入室したようで、事案としては詐欺の共犯事件の一方被告人の審理のようであり、否認事件ではないと思われたのだが、おそらく共謀を含めた関わりの深さについて尋問をしていたように思われる。ようするに、否認事件ではないが、従属的な立場であるということであろう。利益の分配を受けていないことを問うていたあたりは、日本の刑事裁判と重複する部分も感じられた。
　その日では結審とならずにもう一度期日を決めて審理続行のようであった。
　民事裁判の方にも入ってみたが、案に相違せず、日本の民事裁判同様に内容はすぐには理解しにくい。ただ、傍聴席にむかってディスプレイが用意されているのは刑事裁判と同様であって、一応争点に関連すると思われるキーワードが表示されていたりはした。イメージは日本の民事裁判と概ね一緒だが、１０分間隔で弁論が入っているためか、比較的弁論準備手続に近い運用がなされているように見えた（ただ、日本でも弁論で積極的に議論する裁判官もいるので、裁判官ごとの差かもしれない）。

　以上をとおして一番思ったのは、ＩＴ化のことであって、日本の裁判も台湾程度のＩＴ化をしてもいいのではと思った。刑事裁判の録音を巡ることや和解手続きの隠し録音を巡って日本でニュースとなっていた事件がある。例えば弁論準備手続の非公開や録音禁止などは一定程度理解できる面がないとは言わない。録音問題はともかくも、台湾の法廷でそうであるようにその場で法廷の内容を記録化して傍聴人を含めて示すというような姿勢はあっていいと思うのである。

　いずれにしても、法廷の設備から内容まで、大いに参考になる傍聴だった。

あるロードバイク死亡事故に対する無罪判決について

　散髪に行った際に、電子書籍で「サイクルスポーツ」が読めたものだから、眺めていたのだが、そこで「有罪!? 無罪!? サイクル大法廷」という記事があり、地元国道３０２号上でのトラック対ロードバイク事故での無罪判決が批判されていた。判決文を参照せず、新聞報道をベースとして記載しているし、ライターは法曹関係者ではないから、いかにも根拠はとぼしそうと思った。ただ、確かにロードバイクびいきの自分としては「いかに３０２号であろうとトラックが自転車を引いて、死亡までさせておいて無罪とは」と気にはなったので、我慢しきれず判決文を探してみた。裁判所ＨＰに掲載されていた。

https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/737/088737_hanrei.pdf

　これを見て概ね疑問は氷解した。
　
　トラックのサイズは「長さ約１１．９６ｍ，幅約２．４９ｍ」である。そして「被害者自転車は，時速約３６ｋｍで走行中の被告人車両を上回る速度で，同車の左後方から，その左側面と縁石との間の通行余地を進行」した。
　ここで「第１車両通行帯は幅約３．８ｍ，被告人車両は幅約２．４９ｍであるから，被告人車両が第１車両通行帯の中央を走行した場合，被告人車両の左側面と外側線との幅は約０．６ｍ，これに外側線と縁石までの幅約０．７ｍを併せても約１．３ｍである」。
　そして、「被害者のけがの部位，被告人車両及び被害者自転車の各損傷状況及び痕跡等からすると，被告人車両の第１・２軸付近が被害者自転車と衝突した」と認定されている。

　以上要するに、ロードバイクはトラックと縁石まで約１．３ｍしかない細い幅に３６ｋｍで走行していたトラックを上回る速度で入り込み、全長約１２ｍのトラックの「第１・２軸付近」≒前輪付近に衝突したというわけである。以上は裁判所の事実認定を前提とするものであるが、この事実認定どおりだとすれば無罪は至極正当であろう。ちょっと同じロード乗りとしては信じられず、故人には大変申し訳ないが、文字通り自殺行為と言わざるを得ないであろう。

　判決に対して批判すべき点があるとすれば、「本件道路は，交通頻繁な国道で，西側に防音壁が設置され，その西方に歩道が整備されていることからすると，歩行者や自転車の通行が想定されていないものと認められる」と言い切ってしまった点であろう。この点をとらえてネット上ではいくつか批判している記事があったし、上記サイクルスポーツの記事も批判していた。この点だけを捉えればまあ批判はおかしくない。
　歩行者は予想されないであろうが、車道を通行すべき自転車が通行することは当然に予定される。このあたりは例によって裁判所の自転車走行に対する実感の欠如を思わされる。歩行者やママチャリが走行することは予想されないが、原付が走行することが予想されること同様にロードの走行は当然に予定される。私は３０２号は数度しかロードで走ったことはないし、危険だから積極的に通りたくないが、走行自体は何ら問題がない。とはいえ、判決文を全体として読めば、警察が３０２を実際に走行しているロードを抽出し、上記のような隙間に進入するかと聞いたら全員否定したことが指摘されているから、裁判所も抽象的・一般的にロードの進行が予想されないという趣旨ではなかろう。

　ただ、以上の検討を踏まえて思ったのは当該「有罪!? 無罪!? サイクル大法廷」の著者には申し訳ないが、ちょっと判決の当否を論じるような資質を欠いているのではないかという点である。記事の中では、ロードは善意で道路の端っこを走っているのだとか、トラックが幅寄せしたというなことを前提に主張が展開されているが、判決本文をちゃんと読めばそういう前提がないことはすぐわかりそうなものである。
　弁護士ロード乗りの端くれとして判決を題材に検討を加えることには意義があると思うが、判決本文にあたろうともしないような著者に連載記事で書かせることはかえっていたずらに裁判所に対する不信などを煽ることになりかねない。

　亡くなった２４歳の青年には謹んで哀悼の意を表したい。彼の死を無駄にしないためにも、正当な検討が必要だろうと思う。

会社法３３９条２項の損害＝残任期に得べかりし報酬という通説は破棄されるべき

１　前回記事の司法試験解説を書いていて、派生的にこの問題についてもう少し考えたいと思った。
　要するに、取締役の任期を最大１０年とできるようになった会社法の下では、取締役解任の正当理由を従来の厳格な解釈を若干緩和することと、それに関連して会社法３３９条２項の損害＝残任期に得べかりし報酬という通説を破棄して、正当理由の強弱その他の事情を考慮要素として柔軟に判断するという判断枠組みが妥当である、ということである。
　任期１０年の取締役を例えば５年で解任する場合、正当理由がなければ、従来の通説を前提とすれば５年分の役員報酬を支払わなければならない。個別事情によるが、これではいかにも多額という印象になるだろう。また従来の通説を前提とすると、正当事由のあるなしで、この多額な損害を支払うべきか否かがオール・オア・ナッシングで決まることになる。これは実務感覚にもいかにもそぐわない。
　結局あるべき規律としては、正当理由の強弱とその他の事情（例えば報酬額とか、任期に関する会社及び取締役の期待）の相関関係によって損害額を柔軟に決定するというところであろう。もともと会社による解任の自由と取締役の任期に対する期待の保護の調和というのが３３９条２項の趣旨だという（例えば、江頭７版４００頁）。基本的にこの趣旨にも沿う考え方であろう。
　なお、定款変更による任期短縮に伴う３３９条２項類推の場面の裁判例だが、東地平27年6月29日は残任期５年５ヶ月に対して２年分を損害とし、名地令１年10月31日は請求棄却だが控訴審で一定額を支払う旨の和解となっている。オール・オア・ナッシングよりは割合的解決をというのは実務感覚にあうのである。

２　前回記事の司法試験解説を書く際に、というか平成２８年の司法試験解説（http://erlang.cocolog-nifty.com/blog/2016/05/post-f9a7.html）を書く際にも、「多分、会社法改正で最大１０年に取締役の任期を延長する際に、残任期報酬という従来通説を前提とすると損害額が過大になるという問題が十分検討されていなかったのだろう」と思っていた。それで少し調べてみた。
　どうも平成１７年の会社法改正の際は、そういう過大になるよという問題を十分に考慮して会社は取締役の任期を選択することが想定されていたということである（江頭「会社法制の現代化に関する要綱案の解説［Ⅱ］」商事法務１７２２号１１頁。ただし、加藤貴仁「判批」リマークス２０１７上８４頁からの孫引き）。理想論的にはそうかもしれないが、実際は公証役場のモデル（例えばhttps://www.koshonin.gr.jp/pdf/kaisya-teikan01_s_2021ex.pdf）で１０年となっていたりするのを、果たしてどれほど中小企業がリスクを踏まえて選択しているかは疑問である。かくして３３９条２項の損害の範囲は、残任期全額ではなく相応に限定するという解釈が待たれると主張される（得津晶「判批」ジュリ１４７７号１０２）。上記東地が２年間という判断をしたのも、このあたりが参考にされたのだろう。
　余談だが、平成２８年の司法試験解説を書いた際には平成２７年東地の存在は知らなかったが、当時「閉鎖会社で、単独で過半数を有しているわけでもない取締役Ａが任期８年間地位を守れる可能性は必ずしも高くない、支配権の変動に伴い解任される場合は予想されるなどと言って「半分」とか言い切ってしまう手はあるかもしれません。裁判所ならこういうドンブリな判断をしそうではあります。」とした通りの判断を東地が実際にしていることにニヤリとした。

３　正当理由は基本的に厳格に解する、例えば経営判断の失敗などは正当理由にあたらないというのが従来の通説的考えと思われる（例えば、江頭７版４００頁）。ただ、任期の上限が１０年と長くなったことを考えると、従来より正当理由を緩和する解釈が必要であることは否定できない。上記名地はあきらかに従来より正当理由を緩和している（片岡憲明「判批」ＣＨＵＫＹＯ ＬＡＷＹＥＲ３４号６６頁）。こういう緩和は、正当理由の有無＝損害賠償の要否＝損害は残任期分の報酬、という図式の下、オール・オア・ナッシングの判断を余儀なくされ「どちらかというと支払わなくてもいい」というように利益衡量の針が傾いた結果だと推測される。正しくは高裁で和解したように、「正当理由が乏しい分、全額とはいわずとも部分的には支払ったらどうか」というような、割合的な解決が判決でも実現できなければならないと思う。
　　東地が５年５ヶ月の残任期に対して２年としたのは「同様の月額報酬を得る蓋然性がある期間」というのが直接の判断根拠である。今年の司法試験問題のように、特定会社の出身取締役の任期は事実上４年という慣行があったとか、株主間契約等で任期に縛りがあったというような事案ではこの根拠は使いやすい。ただ、より直接には正当理由の強弱との相関関係で決まるとしないと、正当理由の問題と残任期の期待可能性の問題が分断されてしまうだろう。
　結局正当理由の強弱、任期に関する期待、報酬金額、就任経過（司法試験問題のように生活保障的なものだったか等々。但し任期に関する期待の考慮要素という位置づけかもしれない）を総合考慮して決めるとするのが一番妥当だろう。基準として不明確という批判はあるだろうが、立退料の算定のようにこういうドンブリな認定というのは現にいろんな場面であるし、避けられないものである。正当理由の強弱という問題と損害額の問題を相関的に論じないと、東地がそうであったように、本来考慮すべき要素が表面上は出てこなくなってしまうだろう。
　以上の考えは決して新しいものではなく、上記で引用した得津「判批」で期待されるとされていた新しい見解の一つである。

令和４年新司法試験会社法（民事系第２問）について

　特殊なルートで問題文を入手したので、例によって速報記事にする。法務省ページには明日明後日くらいには掲載されると思う。
　
　今年の問題は実に単調だった。問題文の量は多いが、ほぼ各設問ごとに単論点に近く、かつ論点自体は単純でどちらかというとあてはめだけやればいいという感じの問題である。ちょっとこれで会社法の力量を的確に測れるのかな、という疑問がないではない。ただ、私の講義を受けている人は、問題文の読み方を中心としたあてはめ活動の充実、知らないが問題意識（聞かれていること）は明白な問題について、どう対応するかという部分でかなりのアドバンテージがあるタイプの問題であろう。

　横着して、設問の紹介は省略する。

１　設問１は、要するに定款では１０年、慣行では４年の任期である取締役であったのに、１年に短縮する定款変更の株主総会決議によって２年で事実上解任されざるを得なかった取締役が、取締役解任について会社に対して損害賠償請求できるかという問題である。そもそも解任取締役は就任後２年しか経過していないので、再任の株主総会議案自体が違法議案かという問題は一応ある＊が、基本的に定款変更による任期満了による退任の場合に会社法３３９条の類推できるかという論点である。
　これは身近な先輩弁護士が獲得した最近の判決を題材にしているような気がするので、あとでそれは調べる。それはともかくとして、もちろんそういう細かい裁判例を知っていることを前提にする問題ではないので、以下考え方を述べる。
　危ない論述、現場での思いつきは避けよというのが常々の私の指導である。実質論として、この件では残り２年分の役員報酬相当額の請求を認めるのが収まりがよいが、司法試験の答案であれば多少実質論として不当でもその点に触れつつも「法律上こうなっているからしかたない」とやるほうが安全だと言っている。その路線で行くと、こういうたぐいの実務慣行や株主間契約、会社と取締役の契約などは散見されると言ってよい。ただ、前にも別の問題の機会で書いたが、基本的にこれらが定款という形で会社を縛るルールとして明確でなければ定款違反と言うかたちで会社に対して拘束力を持たないと考えるのがあくまでも基本的なルールである。合弁契約等を扱う弁護士として、このあたりはしっかり注意しておかなければならない。というわけで、「定款に記載されていない以上会社に対して効力を有さない。あとは取締役と会社、あるいは代表取締役個人との債務不履行問題でしかない」とやるのが一つの極である。
　もちろんそうあっさりそうやってしまっては身も蓋もなく、点数も入らない。実際に裁判例がどうやっているのかは知らないが、解任取締役側の事情を考慮して、定款変更による場合も会社法３３９条を類推していく可能性はあるだろう。本問で考慮すべき事情というのは概ね次のとおりである。
　　・　解任取締役は取引先会社出身の取締役枠で、長年（おそらく設立時から３０年以上）、４年で退任するのが慣行であった（この辺は定款に記載されているのと同視できるほどに定着していると判断するのに特に重要であろう）
　　・　代取単体で４０％、平取の弟と長女で２０％ずつの株式保有であり、上記慣行というのは大多数の株主の了解事項であり、仮に定款に記載していたとしても反対を受ける可能性は少ない（少数株主として従業員株主がいるが、その利益を重視する必要性に乏しい）
　　・　取引先の当社に対する依存度は売上総利益の５０％以上という関係性の深さ（資本関係はないが、取引先側、取引先側従業員としては当社の意向に逆らいにくい事情であると、しっかり評価まで答案に記載すべき）
　　・　解任取締役は取引先で３５年勤務した５７歳で、６０歳定年になるより取締役になって６１歳まで取締役をやったほうが安定すると代取に誘われて役員になった。報酬月額４０万円で他の収入はなかった
　　・　解任取締役は代取ら取締役（家族）の経営方針に対立し、それがきっかけになって事実上の解任が起こっていること（任期１年に短縮の定款変更議案における代取の説明は「再任の機会を多くし緊張感を持たせる」というものだが、株主の８０％が家族なので詭弁である。こういう評価もきちっと答案に書くとよい）。
　あとはどう料理するかだが、前記一つの極を持ち出して「原則として定款に記載がない場合類推適用を否定すべきである。ただ、慣行としての定着性、株主構成、取締役就任の経緯などを考慮して定款に記載されているのと同等またはそれに近いと評価される場合は例外的に類推を認めるべきである」とでも規範をたてて当てはめてやってもいい。その際に後ろ２つの事情はちょっと使いにくいが強引に書いてしまうか、類推否定方向で書くなら一応触れておいた上で「これらの事情は定款に記載とされているのと同等ということにプラスに働かない」と蹴ってしまうのが論理的にはスッキリする。
　設問では損害論も聞かれていて、常々指摘するように親切な誘導がなくとも損害論についてはしっかり論じるべきであるが、損害は残期間の役員報酬相当額ということで、定款による８年、慣行による２年かというところか。実質論としては慣行による２年が落ち着きがいいので、類推を否定するなら「仮に類推されたとしても定款記載と同視できるのは４年だから、４年まで」とやるのがいいだろう。
　　＊　２年経過時の定時総会に①選任後１年を任期とし、選任後１年以内に終了する事業年度のうち最終の総会で任期満了と定款変更をし、②直ちに全取締役の再任議案を出したところ、解任取締役は再任について否決されたというもの。①の効力が決議時点で生じたとすると、たしかに②も適法に思える。ただ、他の取締役はちょうど定款による１０年の改選期にあたるという設定にしていて、解任取締役だけ①の効力が問題となる設定としてあるので、あっさり適法と論じてしまうのが出題者の意図にかなうかはよくわからない。が、どのみち類推の議論をしっかりやれば十二分に合格点である。

　※　ここまで書いてから、さすがに気になったので例の先輩弁護士の裁判例（名古屋地判令和元年10月31日）を参照した。要するに類推の可否については明確な判断を避けながら、「原告は JA の理事を３年で退任することにより，JA 職員の定年より前に収入を失うことになる救済のために，報酬のある被告の取締役及び代表取締役に就任したものであり，その地位は，原告に収入を得させるためのもの，即ち生活保障のために与えられた地位であったといえる…原告は， ７年近く被告の取締役の地位にあり，その在任中，4700万円を超える報酬を得ており，生活保障としては十分な金銭を得ている」などと述べてどのみち解任に正当理由があるとしたのである。これを知っていれば、もともとの６０歳の定年まであと１年であることを「十分」とするか、「まだ足りない」とする評価もありうるのだろう。なお、公刊物にも記載されていることであるが、高裁では一部支払いを命じる和解が成立したとのことで、実質論としてはよい収まり具合だと感じる。

２　設問２は要するに低廉価格で事業譲渡を行った取締役の会社に対する責任の有無を問うものであり、ほぼほぼ経営判断原則の当てはめの問題である＊。前提に簡単に触れたうえで、経営判断原則の適用を認めるのに積極的な事情と消極的な事情をあまさず指摘し、的確な当てはめを行えば結論はどちらでもいいだろう。
　事案を大雑把に言えば、大分経営が悪化している事業で、事業の貸借対照表でいえば純資産２０００万円、仮にDDを行っていれば１０００万円と算定されたはずの事業を４０００万円で譲渡したことに関する責任の問題である。譲渡元が親会社（６０％保有）で、譲渡先役員が「さっさと譲渡しないと取締役に再任しないぞ」と親会社代取に言われたので、DDの必要性を認識しながらも行わなかったという事情がある。
　＜積極方向の事情＞
　・　業績の悪化が急速。１０ヶ月で純資産８０００万から２０００万に減少（主に資産が減少）
　・　銀行借り入れ３０００万円について、４ヶ月前が履行期限でありながら今も返済できていない
　・　銀行出身の取締役が、弁護士の意見を求めた上で、その弁護士の回答内容（本件はＤＤ行うべき）を伝えてＤＤを求めた
　・　取引価格４０００万円という、一般的な意味での多額取引であること（１００万円のものを買うのとは違う）
　・　（その他一応ＤＤの有用性、必要性、実務上よく行われていること等）
　＜消極方向の事情＞
　・　譲渡元は譲渡先の株式６０％を保有する親会社かつ譲渡先の売上５０％は譲渡元に対するもので、依存度が高い
　・　譲渡元代取＝親会社代取が当該役員に対し、迅速に進めないと再任はないと言われた
　・　譲渡事業は譲渡元の主要ブランドで、１ヶ月で交渉まとまらないなら別の譲渡先を探す、法的整理も検討すると同じく親会社代取に急かされていた
　どう考えるのがいいだろうか。おそらく個人的には裁判所は経営判断のワク内というと思うが、参考になるのは例のアパマンショップ最高裁だろうか。１万円のものを５万円で買っても出資払戻しの性格もあるしとして責任を認めなかったというやつである。すこしかっこよく？するなら、積極方向の事情を指摘して「やはり問題は大きい。これだけなら経営判断のワクを外れ、一般的には経営判断のワク外である。ただ、消極側の事情があり、この個別事情を考えると本件ではギリギリ経営判断のワク内と考えるか、仮に任務懈怠が客観的に認められるとしても過失がない」とでもやる感じだろうか。大昔の問題にもあったように、積極方向の事情と消極方向の位置づけはわざと別次元のものにしているのかなとも思う。消極方向の事情は経営判断の問題というより、どちらかというと期待可能性というか、過失に近い問題かなと。例の任務懈怠と過失の一元論か二元論という理論的対立に深入りする必要はないが、一種の期待可能性不存在のような判断で法令違反を認めながら過失がないとした野村損失補填事件の最高裁を意識するといい。私なら誤引用にならない限りでアパマンと野村最判は触れるだろう。
　＊　なお、譲渡元が譲渡先６０％の株式を保有する親会社なので、一応利益供与該当性も問題になるかもしれない。が、おそらくそれをメインで聞きたい問題ではないだろう。株主の権利行使との関係性が薄いとみられる事案設定なので、そのことを指摘して利益供与該当性を否定しておけば足りると思われる。
　で、設問１と同じで、特に責任を否定する場合も損害についてしっかり論じるべきである（露骨に問題文は「損害に関する主張を含む」と指定している）。単純には実際の価値１０００万と４０００万の差額の３０００万となりそうだが、バカ高いＤＤ費用の損益相殺はあっていいと思うし、あるいはダスキン事件であったような損害の割合的因果関係のような議論も可能だろう。えいやで、この問題は代取が悪くて、いわば脅された担当取締役は半分でいい、というような考え方である。

３　設問３は要するに事業譲渡にともなう商号続用者の責任を聞くものである。
　譲渡元は化粧品等製造会社でＰＢの生産のようなことをやっていたという設定で、例えば譲渡元をかりにカネボウと考えれば「カネボウスタイル」みたいな社名付き商標で日用品の生産をして、特定のドラッグストアに卸していたというような設定と想像するとイメージが付きやすいかもしれない。その「カネボウスタイル」製造事業を譲渡して、「カネボウスタイル」の商標を使用し、譲渡先の経営するスーパーの看板にも複数掲げて、ネットでも「カネボウスタイルが新たに生まれ変わり、当店で扱うことになりました」と宣伝していた等々。なお、債権者は銀行である。
　商号そのものでないから、類推の問題になるのはいいとして、ここでは商号続用者の責任の性質論についてはそれなりに論じた方がいいような気がする。一種の外観法理という通説的な性質の説明だと、銀行が運営主体を誤認するわけがあるまいという結論に親和的で、企業財産の担保力も考慮しているという方向だと、誤認の有無にかかわらず責任を認める方向につながるからである。結論はどちらでもいいが、肯定方向の諸事情、特に会社名付きの商標であることについて十分配慮しつつ、かつ企業財産の担保力という説明も相応に合理性があるが登記・通知がある場合に免責されることを説明できないなどしっかり批判も書いておいて、銀行だし誤認はないよね、とやるだけでまあ十分合格点だろう。

帰国前ＰＣＲ検査は即刻廃止すべき

　フランスに自転車旅行に行って来ました。コロナ禍が始まってから約２年ぶりの海外で、往復隔離もないのでロスは少なかったのですが、あまりにも日本の水際対策がひどく、特に帰国時に滞在国出国７２時間前以降のＰＣＲ検査による陰性証明が必要とされていることについては、即刻廃止とすべく、記事にします。

写真は無関係な旅行中のもの（笑）。

１　実質論
　(1) 必要性は乏しい―入国時空港での全員検査を前提に
　 　出国７２時間前とする医学的根拠などについては調査が及んでいない。また、この種の陰性証明を取得させることの効果に関する論文なども調査が及んでいない。
　 　だから、素人考えで裏付けもないという前提だが、入国時に空港で全員ＰＣＲ検査をするという前提の下でどれほど意味があるのか。空港陽性は隔離なのだから、空港陰性の人が出発前陽性である場合に出発前検査をさせる意味があるが、通常空港陰性かつ出発前陽性というパターンは治癒したということではないか。空港陰性が偽陰性である場合に出発前陽性で入国拒否する意味があるが、それはどれほどの確率であるのだろうか。素人的にはかなり低いと思う。
　 　強いていうなら、事前に渡航を断念させる予防的効果があるかもしれない。が、その予防的効果がどれほど感染症の水際対策として実効性を持つのか、ちゃんと裏付けが取られた上でのものなのだろうか。
　(2) 弊害が大きい
　 　基本的に限られた滞在時間の一部をＰＣＲ検査に裂かざるを得ないことの弊害は大きい。平日昼間のみ営業している検査場が通常であろうから、帰国者は時間調整や営業している検査場の調査、検査の実施と大きな負担を強いられる。
短期滞在者にとっては致命的である。
　(3) 現状の厚労省書式、方式等の問題点
　 　仮に現状の厚労省書式や方式を改めても弊害は十分大きいので即刻陰性証明の取得は中止すべきであるが、以下のとおり現状の書式等を前提とすると弊害はなおさらである。
　 　すなわち、厚労省は「所定のフォーマットを使用」することを求めている。任意の書式でも構わないが、検体・検査方法に細かい決まりがあり、かつ医師の署名と印影を要求している。検体・検査方法の制限根拠はおそらく医学的な調査を背景に信頼性の高いものに限定しているのだろう。が、国内ならともかく各国様々な事情や根拠により各様の検査方向が採用されているはずである。入国のためのものであるから日本における信頼性を根拠とする合理性は否定されるわけではないが、弊害は大きすぎる。
　 　次に医師のサインと医療機関の印影を要求するナンセンスさである。これは粗雑な民間検査の混入を防ぐ趣旨だろうが、実情にあわない。海外は基本ハンコの文化がない。医師なり、各国が相当と認めている検査主体による検査だと判明するような記載があれば十分とすべきである。
　 　なお、原則紙の原本持参を要求するが、ＰＤＦ等改変困難な電子データでもよいとされてはいる。
　(4) 以上の弊害の実際のイメージ
　 　筆者は５月６日にフランス、パリから帰国した。パリは比較的検査体制が整っていると見られ、宿泊先の近くに複数の検査場が見つかった。あらかじめフランス語併記の厚労省書式を持参して相談するに、「日本への入国用でスタンプも必要なものだね」と、経験ある反応であったので安心した。原本を取得するためには出国の前々日に検査を受けて前日受領する必要があるが、ＰＤＦでもよいということで、それなら前日でも大丈夫ということで前日検査とすることとした。当然２度出向く負担は大きいし、おかげで前々日は遠方のマルセイユに滞在できた。
　 　それで前日午後に受検し、検査結果は深夜にメールで送付された。送付されたのは「EUのデジタルCOVID証明書」らしかった。もちろん厚労省書式は渡しており、この書式でＰＤＦで送付するように依頼し了解を得ていたが、果たして本当に送付されるか深夜中心配となった。すぐにお礼とともに「理解していると思うが、渡した厚労省書式に記入してＰＤＦでメールしてくれ」とメールを出しておいた。それで翌朝厚労省書式がＰＤＦで送られて来たが、よく見ると陰性だということしか書いてなく、スタンプはあったが、サンプル、検査方法、検体採取時間、医師のサインなどは空欄であった。不備な陰性証明では搭乗拒否される事例があるという情報はいくつかあったので、心配になり、直ちに空欄を埋めて再送するようにメールで依頼。その間にチェックインが開始されていたので、チェックインすると、カウンターで「ＣＯＶＩＤの検査結果を見せて」と言われたので上記「EUのデジタルCOVID証明書」を見せるとあっさりＯＫで搭乗券が発券された。なお、この証明書は医師のサインやスタンプがないことはもちろん、サンプルの記載もなかった。
　 　この間の精神的負担はかなりのものであった。おそらく、搭乗時の調査は国、航空会社、担当者ごとに異なるのであろう。結果的に事なきを得たが、搭乗拒否のリスクは大きいので、事実上厚労省書式での陰性証明の取得は避けられない。
　 　チェックイン直後のタイミングで空欄が補充された陰性証明が届いた。ただ、検体採取時間など、一部読み取りにくい部分はあったし（「EUのデジタルCOVID証明書」に採取時間は明記はされている）、単なる誤記ではあるのだが、厚労省書式では無効になるとされる鼻腔ぬぐい液＋RT-PCR検査法の組み合わせにチェックがなされていた（実際は鼻咽頭ぬぐい液がサンプルでこの場合RT-PCR検査法は有効）。このため、入国時に無効とされるおそれがあると、入国時の空港検査時まで心配せざるをえなかった。搭乗拒否は免れたので帰国できないことはないという点では安心したが、上陸拒否の結果隔離等されるのかという心配は残った。

２　形式論―法的根拠のあまりの乏しさと適正手続問題
　(1) あまりに取ってつけたような法的根拠
　 　帰国時に陰性証明書その他の提出を求めることができるという直接の法規定はない。厚労省の事務連絡（https://www.mhlw.go.jp/content/000611185.pdf）によると、帰国時の検査や待機要請は、ある航空機の乗客がこれに従わないと当該航空機に検疫法１８条の仮検疫済証を交付しない扱いとするということだそうである。これは陰性証明の提出についても同じだと、山尾志桜里議員の質問に対する国会答弁で明らかにされている（https://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_shitsumon.nsf/html/shitsumon/b204183.htm。なお、この答弁で「第五条の規定により我が国への上陸ができない」としているのはおかしいと思う。船舶の場合は「上陸」で、航空機の場合は「当該航空機及び検疫飛行場ごとに検疫所長が指定する場所から離れ」とされているから、「指定場所から離れられない」としなければおかしいのではないか。）。それ以上は明らかではないが、航空機全体に仮検疫済証を交付しない扱いであるのに、特定の人だけ上陸させないのは、その人以外の人物や物については検疫法５条１号の検疫所長の許可をしたということになるのだろうか。一見して法律が本来予定しているような運用ではないと考えざるを得ないが、どうか。基本的には、「検疫感染症の病原体に汚染し、又は汚染したおそれのある船舶等」と判断された場合に検疫法１４条以下の措置（隔離停留等）を採るか、そうでない場合１８条２項の「病原体に感染したおそれのある者で停留されないもの」として質問報告を求めるという流れが予定されているように見える。
　 　要するに、「陰性証明の提出も求める」という結論が先にありきで、あとづけで法律上の根拠を説明しようとしておかしくなっているものと思われる。本来は検査陽性か、合理的理由なき検査拒否を理由に停留措置に進むべきものであろう。
　(2) 手続的、不服申立方法に関する問題
　 　次の問題は、陰性証明の不提出または無効と認定された場合にどうやって争うかという問題、あるいは翻ってそもそも陰性証明の有効無効を判断する手続きの適正さがあるかというものである。
　 　処分性の有無が柱である。そう思って調べていたら、平たくいうと陰性証明を持っていないからといって入国拒否するなよとして、「航空機の着陸禁止」の処分差止を求めた判決があり、処分性なしとして却下されている（東地令和３年９月７日）。曰く「検疫法４条は，上記第２の２のとおり，外国から来航した航空機の長が，検疫済証等の交付を受けた後でなければ，当該航空機を検疫飛行場以外の国内の場所に着陸させてはならない旨を一般的に定めた規定であって，特定の行政庁が個別の行政処分によって国内への航空機の着陸を禁止することができる旨を定めた規定ではない」。まあ、確かにそうだろうとは思うが、だとするとどこで争えるのか。仮検疫済証の不交付という不作為の処分性を肯定できるだろうか。あるいは仮検疫済証の交付という作為を求めることになるのだろうか。上記裁判例では立ち入られなかったが、処分性以外にも航空機（機長）に対するものであるために原告適格の問題も出てくる。処分性が肯定されたとしても、仮検疫済証の交付は裁量処分と思われるので、裁量の逸脱が認められるかは絶望的な気がする。ここでも実際は陰性証明の不提出者という人に着目してなされる行為を、航空機に対する仮検疫済証の交付という問題で見るためにおかしくなっている。
　 　なお、上記山尾質問に対する政府答弁によると、入国時空港検査陽性の場合の停留についても即時強制行為として不利益処分に該当しないから事前の告知聴聞等は不要としている。即時強制行為かどうかは疑わしいし、仮にそうだとしても憲法上の適正手続の理念が全く及ばないわけではないだろう。陰性証明不提出→「上陸」拒否とするには事前の告知聴聞等は必要だろうし、例えば帰国時検査で陰性になってもなお仮検疫済証の不交付をするというのであれば比例原則にも反するのではないか。
　(3) 以上要するに、法的根拠も後付の不明確なものであり、争う手段も不備、手続的にも不適正であるということである。

３　実際陰性証明を提出しなかったらどうなるのだろうか
　(1) 搭乗時の搭乗拒否は、おそらく国、航空会社、担当者の判断によってぶれるのであろう。が、例えば厚労省モデルの陰性証明を厳格に審査して搭乗拒否することは、運送約款上認められると言わざるを得ない。この場合不幸だが救済方法はまずないであろう。厚労省モデルが不合理だとして国賠請求するくらいしか考えつかないが、まず認められないだろう。厚労省モデルの問題性は実はこの場面で一番顕著ではないか。
　(2) 帰国時は、推測だが、現在では不提出や無効な陰性証明であることから直ちに「上陸」拒否とはしていないのではないか。帰国時に配られたチェックシートには陰性証明の不提出の場合にその理由を特記事項として記載することとされていた。仮に「信念として提出しません」「多忙で取得できなかった」という場合にも、空港でのＰＣＲ検査で陰性なら仮検疫済証の交付をするという扱いなのではないか。かつて日本国籍の人間を出発国に送り返した事例があるようで、上記政府答弁では「航空会社により外国へ送還された者」と、要するに航空会社がやったことで行政がやったことではないとしているが、実際は検疫所による強制に近かったのであろう。現在ではさすがにここまでやってはいないと思われる。なお、上記政府答弁によると、送還された人数は「令和三年六月十日現在、七十四名である」が、このうち日本国籍のものが何人いたかという質問に対する回答ははぐらかされている。
　 　国外退去はいかにも根拠がないが、直ちに「上陸」を認められないとなると、任意での隔離依頼はあるかもしれない。ただ、陰性証明を持参してはいないが、空港でのＰＣＲで陰性になれば、果たして停留の要件である「感染したおそれのある者」の要件を満たすか疑問ではある。陰性証明を持参しない人間にはそもそも空港でのＰＣＲを受けさせないという扱いをしている可能性もないではないが、それこそ「上陸」拒否のための拒否で、合理性がない。